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Tant que les parties n'en sont qu'aux simples pourparlers, la rupture est en principe licite, elle n'engage pas la responsabilité de son auteur.
La liberté de ne pas aboutir, de ne pas conclure, doit en effet être préservée; chacun supportant seul, les frais engagés par les négociations, notamment le coût des études préalables qui sont un risque commercial assumé.
La bonne foi a aussi son importance lors des négociations contractuelles, il y a faute si une partie a mis fin brutalement aux pourparlers, alors qu'elle n'avait pas d'intention de négocier sérieusement le contrat.
La responsabilité délictuelle de la partie fautive peut alors être engagée en cas d'abus.
1. Les cas extrêmes de rupture abusive
Les négociations impliquent souvent que des informations confidentielles, ainsi que des connaissances soient échangées entre les parties.
Dans les cas extrêmes, la solution est évidente, par exemple, lorsqu'un partenaire commet une faute en utilisant abusivement des données techniques révélées lors de la négociation, il accomplit ainsi un acte de concurrence déloyale. Sa responsabilité civile délictuelle est alors engagée.
En l'absence de clause de confidentialité , la bonne foi impose au bénéficiaire de ces informations de ne pas les divulguer et de ne pas les réutiliser si le contrat n'est pas signé.
Celui qui divulguerait ou utiliserait ainsi une information commettrait une faute délictuelle.
Il existe une obligation implicite de discrétion et une obligation de ne pas exploiter ce qui a été dévoilé lors de la phase des pourparlers mais il est fortement conseillé de conclure un contrat de confidentialité lorsque, durant les pourparlers, des connaissances vont être dévoilées.
2. caractéristiques de l'abus
L'abus est constitué lorsque l'auteur de la rupture est animé d'une intention de nuire.
Cependant, aujourd'hui, la rupture de pourparlers est abusive dès lors que la rupture est réalisée de mauvaise foi même en l'absence d'intention de nuire. Celle-ci n'est plus nécessaire afin de caractériser l'abus.
Par exemple, tel est le cas de celui qui laisse croire que la conclusion d'un contrat était toujours possible alors que ce même contrat était déjà conclu avec un tiers.
La Cour de Cassation a aussi retenu l'abus, en cas de rupture sans motif légitime accompli avec une légèreté blâmable, sans qu'il soit nécessaire de caractériser l'existence de mauvaise foi ou d'intention de nuire
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