Le Ministère du Travail prend en grippe (A/H1N1) le droit de retrait

3. Circulaires dénuées de portées juridiques

D’autre part, les circulaires sont dépourvues de portées juridiques.Il appartient en effet aux seuls juges de rechercher si le salarié justifiait d’un motif raisonnable de penser que la situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé. Ce sont eux qui apprécient souverainement l’existence ou non de ce danger.

Nonobstant la circulaire DGT 2009-16 du 3 juillet 2009, en l’absence de disposition légale contraire, les Juges peuvent souverainement apprécier que :

• "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l’employeur" ne privent pas "d’objet l’exercice d’un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l’exposition au virus ou la crainte qu’il génère."
• "l’exposition au virus" de la Grippe A / H1N1 ou "la crainte qu’il génère" constituent un motif raisonnable de penser que la situation de travail présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié.

Le salarié avait-il un "motif raisonnable" de penser qu’il était en danger ? En cas de contentieux, l’appréciation revient aux seuls Juges sans a priori sur "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l’employeur".
Bien sûr, si l’employeur n’a pris aucune mesure de prévention, de prudence ou de diligence, ou si celles-ci sont insuffisantes, l’exercice du droit de retrait est a fortiori légitime.

Enfin, cette circulaire est dangereuse tant pour les salariés que pour les employeurs.
Dangereuse pour les salariés, car elle entend les dissuader d’exercer leur droit de retrait alors que face à une pandémie avérée le principe de précaution voudrait qu’ils soient, au contraire, encouragés à l’exercer s’ils ont un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé.
Dangereuse pour les employeurs, car elle laisse croire aux employeurs qu’ils n’ont qu’une obligation de moyens face à la Grippe A / H1N1, alors qu’ils ont en fait une obligation de sécurité de résultat.

Il convient en effet de souligner que la faute inexcusable de l’employeur est automatiquement reconnue lorsque le salarié est victime d’un accident ou d’une maladie professionnels alors que lui-même ou un membre du CHSCT avait signalé à l’employeur le risque qui s’est par la suite matérialisé (L. 4131-4 du Code du travail).

Dès lors, il est fâcheux que la circulaire DGT 2009-16 du 3 juillet 2009 laisse sous-entendre aux employeurs que le droit de retrait de leur salarié serait a priori illégitime du seul fait qu’ils aient adoptés toutes « mesures de prévention, de prudence et de diligence ».

Contact Presse

Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
Barreau de Montpellier