Franchise et nouvelles pratiques contractuelles : Plaidoyer pour une modernisation du droit de la franchise

3. Catégories 4 et 5 de clauses

Concept et savoir-faire

La quatrième catégorie de clauses concerne le respect du concept et l’application du savoir-faire.


On songe ici notamment à la clause d’ « assiduité » incitant le franchisé à être présent aux formations et réunions organisées par le franchiseur. La clause de « perfectionnement » permet au franchiseur de bénéficier, de manière organisée, des propositions d’évolutions du savoir-faire que les franchisés pourraient avoir relevées dans le cadre de leur activité, sans que le franchiseur soit pour autant tenu d’en tenir compte. La clause d’ « implication » encourage la présence du dirigeant de la société franchisée au sein du point de vente. La clause de « sollicitation » subordonne certains aspects de la mise en œuvre de l’obligation d’assistance du franchiseur à la demande expresse du franchisé. La clause de « confidentialité renforcée », étend le spectre de l’obligation de confidentialité, telle qu’on la rencontre habituellement. Ainsi, l’interdiction contenu dans cette clause concerne toute exploitation sous quelle que forme que ce soit (et non plus sous une forme déterminée); la clause s’applique à tout tiers (et non pas seulement au franchisé lui-même) et doit donc faire peser sur le franchisé une obligation de vigilance, selon laquelle celui-ci répond de l’utilisation par toute personne du savoir-faire du franchiseur ; Cette clause doit être valable au-delà du terme du contrat de franchise (et non pas seulement pour sa durée initiale).

Il convient d’y ajouter la clause d’« alerte-défense », qui prévoit une obligation pour le franchisé d’informer le franchiseur de toute atteinte à la marque, au concept et au savoir-faire dont il aurait connaissance. Elle pourra, en outre, être complétée par l’obligation pour le franchisé d’assister le franchiseur dans le cadre de l’action qu’il intenterait à l’encontre du tiers malveillant en fournissant toutes les informations utiles dont il aurait besoin ; Les parties pourront se concerter sur les modes d’actions les plus appropriés, etc. Force est d’ailleurs de constater que cette clause est expressément prévue par les lignes directrices sur les restrictions verticales à la concurrence, qui la considère comme nécessaire à la protection des droits de propriété intellectuelle du franchiseur.

La clause de « non sollicitation de personnel » prévoit une interdiction réciproque de faire des offres d’engagement à un salarié, collaborateur de l’autre partie même si la sollicitation initiale est formulée par le salarié ou le collaborateur. Elle envisage également la durée pendant laquelle les parties se font cette mutuelle interdiction, les éventuelles exceptions par exemple le licenciement du salarié débauché, et la sanction attachée à sa méconnaissance.

La clause de « non concurrence renforcée » est quant à elle fondamentale. Les clauses de non concurrence sont quasi systématiques dans les contrats de franchise. Pourtant, la plupart de ces clauses ne comportent pas deux aménagements renforçant considérablement la position du franchiseur. En premier lieu, la clause de non concurrence, qui ne lie que le signataire du contrat, pourra être étendue à d’autres personnes préalablement déterminées. Devront ainsi être visées non seulement le gérant de la société franchisée, mais également l’ensemble de ses associés, le personnel du franchisé, ses mandataires, les conjoints, parents et collatéraux. Le cercle de ces personnes ne devra pas être trop étendu au risque, sinon, de voir la validité de la clause de non concurrence remise en question, faute de trouver sa légitimité qui réside dans la protection des intérêts légitimes du franchiseur et d’être proportionnée à la protection desdits intérêts. Pour élargir le cercle de ces débiteurs, certains d’entre eux pourront intervenir à l’acte, on songe notamment au gérant, aux associés ; Pour les autres, le contrat de franchise prévoira que le franchisé se porte fort du respect par les personnes indiquées, de la clause de non concurrence. En second lieu, il conviendra d’indiquer que la clause de non concurrence est applicable pendant l’exécution du contrat. Certes, la doctrine s’accorde sur le fait qu’une telle obligation, pendant le contrat, découle de la bonne foi qui préside à l’exécution du contrat. Néanmoins, pour éviter toute discussion sur ce point, le contrat rappellera que l’obligation de non concurrence est effective pendant la durée du contrat, le franchisé s’interdisant de d’exercer une activité annexe pendant cette période et même au-delà du terme contractuel.

Il est nécessaire, ici comme ailleurs, d’apporter le plus grand soin à la rédaction d’une telle clause, car la jurisprudence, particulièrement étoffée sur cette question, attache une importance capitale à la rédaction, qu’il s’agisse d’apprécier les conditions de validité d’une telle clause que les effets qu’elle produit.

Garanties de paiement

la cinquième catégorie de clauses concerne les garanties de paiement. Elles sont évidement fondamentales puisque le franchiseur dispose de deux voire trois sources de produits financiers, à savoir : le droit d’entrée, la redevance de franchise et, le cas échéant, l’approvisionnement.

On retrouve ici tout d’abord, mais sous une autre forme, la clause dite « d’audit », qui autorise ici le franchiseur à auditer les comptes de la société franchisée, pour vérifier que les sommes déclarées par le franchisé sont exactes.

Il convient ensuite et surtout de se référer aux différentes clauses relatives aux « garanties » accordées quant au paiement des sommes dues par le franchisé, qu’il s’agisse de la redevance de franchise ou des sommes dues au titre de l’approvisionnement. Plusieurs garanties sont alors envisageables pour garantir les paiements : on songe naturellement à une garantie à première demande, (mais dont le montant ne pourra qu’être limité puisque les banques exigent en pratique qu’elle donne lieu au dépôt par le franchisé d’une somme équivalente), et à un nantissement de fonds de commerce (qui n’interviendra en pratique qu’en second rang de sorte que le franchisé puisse financer son activité) ; il faut donc également envisager l’octroi d’un nantissement des parts sociales du dirigeant, caution personnelle et solidaire du dirigeant, voire d’une caution réelle. Les mécanismes issus du droit des sûretés ne manquent pas.